大話固收 
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作者：洛洛楊
來源：大話固收（ID:trust-321）
看到有公眾號提出一個問題：投資者是商業(yè)銀行的客戶，投的是信托公司的項目，出了問題到底該找誰？
有投資者通過一家銀行認購了300萬地產信托份額，項目逾期后，投資者經歷了“踢皮球”式的尷尬：
找銀行，銀行說，我只是個代銷渠道啊，管理責任在信托公司；找信托公司吧，信托公司講其實我也就賺了個通道費，咱們從來沒聯系過，沒有銀行就沒這個項目，您還是該找銀行。
其實，這位投資者想找誰就找誰。
這話不是我說的，《九民紀要》第74條寫的輕輕清楚：
金融產品發(fā)行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產品的發(fā)行人承擔賠償責任，也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任，還可以根據《民法總則》第167條的規(guī)定，請求金融產品的發(fā)行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。
意思就是，你可以找發(fā)行人—信托公司承擔責任；也可以找銷售者—銀行承擔責任；你甚至可以請求銀行和信托公司共同承擔連帶責任。至于它倆之間責任怎么劃分，那是它倆的事兒。
當然，74條也講了，追究責任有兩個大前提：一是金融產品發(fā)行人、銷售者未盡適當性義務；二是金融消費者遭受了損失。
項目既然爆了雷，損失即使尚未確定最終數額，也大概率是跑不了的；重點在“適當性義務”上。
《九民紀要》在法律適用方面，特別規(guī)定了“金融監(jiān)管規(guī)定”可以作為界定“適當性”義務的依據參照適用。
用大白話說，就是過去金融機構沒有盡到這個義務，性質是“違規(guī)”，銀保監(jiān)會發(fā)個警告罰點款，打幾板子就過去了；現在沒有盡到這個義務，投資者可以以此為依據要求金融機構就損失部分承擔相應民事責任。
可以說，準確理解“適當性義務”的內涵，是投資者能否維權維到點子上的關鍵。那么下一個問題自然是，金融機構到底有哪些適當性義務，投資者又怎么知道對方有沒有盡到這個義務呢？
就本案而言，我們先來聊聊銀行作為“代銷方”的適當性義務。要銷售產品，首先你得選擇產品吧？其次你得給這些產品“匹配”消費者吧？
代銷機構的適當性義務，也就在兩個維度上展開。在產品層面上，你如何審查這個產品的風險，怎么做的評級，有沒有足夠專業(yè)地對產品進行說明？
過往案例中，有銀行員工把債券基金宣傳成“固定收益”，最終銀行被判賠的。
其次是在產品推介上，是否針對投資者做了真實有效的風險承受能力評測，有沒有匹配相適應的產品，是否暗示或者承諾了產品收益或者安全性等？
實踐中，金融機構往往是通過《風險評估問卷》、錄音錄像等證實自己盡了適當性義務，這就需要投資者檢視自己整個決策過程，金融機構銷售人員是否有違規(guī)情形。以前有違規(guī)嚴重的，最終都沒有形成訴訟就解決了。
再來聊聊信托公司的適當性義務。是否是通道信托，當然不是根據管理費的高低來定，而要根據雙方簽訂的《信托合同》實質確定。
通道產品的信托合同中，往往有一個“投資顧問”，信托公司往往還可以辯一辯自己實際不對投資決策擔責；但即使這樣，也有判賠案例：《一枚假簽名，引發(fā)了“通道信托本息賠償第一案”》，這是一個非常明確的，真通道產品100%擔責的案例。
如果能認定是管理方，對應的管理人的適當性義務就來了：項目怎么過的合規(guī)審查？是否履行了評估義務，違約發(fā)生后是否盡可能采取了降低投資者損失的措施？
投資者可能會擔心，上面這些問題都是人家公司內部的，我怎么知道？
《九民紀要》考慮了這一點，第75條寫明白了：
“賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素等相關證據的，應當承擔舉證不能的法律后果。”
也就是說，除非金融機構能夠用證據證實了自己確實履行了上述適當性義務，否則就算是這個義務沒盡到。
當然，一個項目出了問題，投資風險出現后，是否一定就是銷售方或者管理方的責任，投資者完全被誤導而做出投資決定，不用承擔任何風險呢？損失究竟由誰承擔，說到底是一個責任劃分的問題。《九民紀要》也專門規(guī)定了金融機構的“免責事由”：
因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因導致其購買產品或者接受服務不適當，賣方機構請求免除相應責任的，人民法院依法予以支持，但金融消費者能夠證明該虛假信息的出具系賣方機構誤導的除外。賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的，對其關于應當由金融消費者自負投資風險的抗辯理由，人民法院依法予以支持。
其核心是一點，即金融機構未盡適當性義務和投資者的投資決策之間應該有因果關系。哪怕金融機構沒盡責，一個產品一通電話就敲定了，只要人家能證明這個投資決策是投資者自主做出的，那您還是得“買者自擔”。
最后提個建議，買到了踢皮球項目的投資者，與其在兩部門間奔波來回，不妨“回到過去”，多想想自己當時的投資決策是怎么做出來的，所有的法律文件的填寫和簽署，是否是自己真實意思的表達。
實踐中的常見情形是，為了能買產品，銷售人員私下讓投資者把問卷選項改一下，甚至私自篡改問卷結果等等，這類情形不在少數。另一方面，一些相對復雜的產品，例如一些金融衍生品像期貨期權，銷售人員可能過于強調業(yè)績而淡化風險，導致投資者對自己買的衍生產品風險一無所知。這些可能都有違反適當性義務的嫌疑。
總之，“賣者盡責、買者自負”以前可能只是一句口號，隨著法律規(guī)范的完善，逐漸有了較為清晰的責任劃分脈絡，隨著爆雷案件的不斷增多，規(guī)則也會越來越精細。理解并利用好這些變化中的規(guī)則，可能是新時代金融投資者、從業(yè)者的“新武器”了。
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原標題： 信托與銀行“踢皮球”？《九民紀要》這么說
